关于出版和吸引投资合同中的保证和承诺应了解的事项——REVERA专栏

关于游戏发布和吸引投资相关合同中“保证和担保”条款的内容，App2Top.ru的高级律师阿纳斯塔西娅·阿库利奇和律师亚历桑德拉·科瓦列娃在法律团队REVERA的专栏中进行了阐述。

阿纳斯塔西娅与亚历桑德拉

在许多合同中，都可以看到这个前景光明的“保证和担保”条款。那么它有什么用，给创始人带来了什么后果呢？我们以投资吸引和出版这两项关键交易为例进行探讨。

为了让初创企业“获得投资”，创始人必须吸引投资者的注意并说服他们投资产品。由于对初创企业的投资本身就伴随着高风险，投资者希望尽量避免发生他们能够预见的损失。

首先，为此会进行全面的尽职调查（Due Diligence）——对初创企业的法律检查。但尽职调查并不是“万灵药”，因为许多潜在导致损失的问题可能在其完成后才会显现。

其次，为了消除可能的未来风险，投资者将坚持要求提供一系列关于商业和产品（软件、应用、游戏）的保证和担保。

在出版的情况下也是如此。出版商可能会对产品进行最低限度的尽职调查，但保障权益的关键机制将是开发者的保证和担保。

什么是担保？

担保（或称为warranties）是创始人/开发者对与交易对象（公司或产品）相关的事实的声明。实质上，担保是对某一事实确实存在、曾经存在或将来存在的承诺，创始人/开发者对此承担责任。

担保可以是关于过去、现在和未来的事实（以现在和未来为主）。例如，开发者担保软件：

担保的功能是信息性和补偿性。一方面，投资者/出版商能够获得有关交易对象的可信信息。另一方面，他们在信息与事实不符的情况下，有权要求赔偿损失。

保证（或称为representations）是创始人/开发者对与交易对象相关的事实的声明，因此达成了合同。即，这些是促使投资者/出版商决定签署合同的关键事实。如果没有这些事实和相应的保证，就不会达成交易。

不同于担保，保证仅限于过去发生或现在存在的事实。对于未来的情况不提供保证。

最初（在英国法中），保证是合同外的/预合同性质，因为它们是在交易完成前提供的，从而“预定”了交易的结果。然而如今实践有所不同：保证与担保一样，都会在具有约束力的文件中得到确立。

保证的功能同样是信息性和补偿性。此外，违反保证通常会使受害方有权解除合同。这样的权利必须在合同中明确规定，并源于保证的性质：既然我在签订合同时是基于事实的真实性，而现在却发现该事实不真实，那么这样的合同（以及其中的商业股份或软件）我就不再需要了。

在实践中，保证和担保是相互重叠的工具。合同中通常包括一个通用的“保证和担保”条款，二者之间的界限并不明确。

如果创始人或开发者违反了他们所提供的保证和担保，他们可能会面临以下后果：

即使合同中没有明确规定损失赔偿条款，投资者/出版商也有权请求赔偿损失。与此同时，投资者/出版商需要证明保证违反与损失之间的因果关系，并合理化和确认损失的金额。

而与损失不同，indemnity在合同中被明确定义，代表已事先约定的赔偿金额，创始人/开发者必须在发现违反保证或担保事实时向投资者/出版商赔偿。在这种情况下，投资者/出版商不需要证明因果关系或损失金额。只需一发现违规事实，支付赔偿的义务便会产生。

投资者通常需要提供直接与初创企业相关的保证和担保。在交易的关键文件中，通常可以找到以下“陈述”块：

1. 关于创始人有权签署交易的声明，以及公司已适当设立；

在这一块中，创始人或他们的代表确认：a）他们有权签署与交易相关的所有文件；b）初创企业已经注册并合法经营。

2. 关于知识产权的权利；

投资初创企业交易中最重要的部分。投资者需要获得创始人对所有知识产权对象合法归属初创企业的保证和担保。

3. 关于税务；

同样是重要的保证和担保块，因为在交易达成前或期间，初创企业如未遵守税务法律可能会导致税务的追缴，这显然不是投资者所期望的。

在这里，投资者获得对初创企业的保证和担保，表明其已经并正在履行所有税务义务，并且没有税务欠款。

4. 关于公司的关键员工；

投资者获得创始人关于在一定期限内（通常为3年）公司将有特定关键员工工作的保证和担保，并且与他们的劳动关系已妥善处理。通常，这些是为初创企业产品创造价值的关键开发者。

出版商通常希望从开发者那里获得与应用程序、游戏或其他软件直接相关的保证和担保。

在出版合同中，通常包含开发者的保证和担保，例如：

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保证和担保通常在交易中用于保护投资者/出版商的利益。而创始人和开发者在承担这些担保时必须格外谨慎。

收到投资者/出版商期待已久的合同后，不要急于签署。仔细研究所有条款，尤其是关于保证和担保的部分。如果在未仔细审阅的情况下签署合同和保证，可能面临非常不利的后果，因为您可能无法实际提供和担保所承诺的内容。