重大不利影响作为取消已签署交易的可能性——REVERA专栏

发现一些风险投资合同中有一个漏洞，可以单方面退出交易。REVERA公司律师迪安娜·克里尔佐娃和亚历山德拉·科瓦廖娃讲述了这个漏洞是什么。

迪安娜·克里尔佐娃和亚历山德拉·科瓦廖娃

在风险投资和并购交易中，从签署约束性文件到完成交易之间通常会有一个很长的时间间隔（有时长达数月）。在此期间，有可能发生对交易各方产生不利影响的事件。在这种情况下，交易任一方是否可以退出呢？ "重大不利影响"（material adverse effect, MAE）条款就提供了这样的可能性。

让我们探讨一下什么是MAE条款，它们如何运作以及何时可以适用。

重大不利影响（Material adverse effect, MAE）是指可能影响一方履行交易条件能力的重大不利变更。

在交易文件中，您可能会遇到"重大不利影响（material adverse effect, MAE）"和"重大不利变更（material adverse change, MAC）"的术语。

MAE条款为合同各方（通常为投资者）提供了一种单方面的退出交易或重新审视重要的约束性文件（SPA, SHA）条件的机会，如果在交易签署和完成之间发生了重大变更。这些条款通常被包含在保证和保证章节中，或作为交易完成的先决条件（conditions precedent）之一。

大多数交易文件将MAE界定为一个事件、变更、情况或事实，这些因素单独或组合起来对交易一方的业务、资产、负债或财务状况产生重大不利影响（或可能产生影响），结果可能影响其履行交易条件的能力。对于初创企业而言，这一事件可能是失去关键客户、利润下降、目标出现重大法律违规。对于投资者（买方）来说，可能是财务状况急剧恶化、控制/管理层的变化。

因此，MAE条款的主要目的是在签署约束性文件和交易完成日期之间，分配因不可预见事件产生的风险。

MAE判定标准

没有明确的标准来确定某一情况是否为MAE。各方自行协商并在交易文件中加以规定。在实际操作中，当发生争议时，法院和商业实践会使用多个标准来界定变更是否为MAE。

1. 长期效果

变更应是持续性的，而非暂时性的。例如，根据司法实践，一个季度的收入下降通常不会被视为MAE。

2. 变更的重要性

情况应超出业务正常波动的范围。通常5-10%的利润或收入下降不被视为重大，而关键财务指标下降50%或以上可能被视为MAE。

3. 比较性质

法院会考虑变更对整个行业的影响。为了被视为MAE，此变更必须对特定公司产生影响或比其他公司受影响更大。如果是整个行业普遍受到影响，通常不被视为MAE。

4. 事件的未知性

通常，作为MAE条款适用理由的事件在交易签署时应未被当事方知晓。如果某方已经自觉承担某种风险，她不应在风险形势对其不利后再单方面退出交易。

MAE例外

如前所述，MAE条款是各方积极谈判的对象。为减少风险和误解，交易文件通常会列出不构成MAE的情况。投资者倾向于同意尽可能少的此类例外，而初创企业则倾向于更多。这些通常不涉及各方的行动/不作为：

• 各方在签署文件前已知的情况；
• 证券市场的重大变化；
• 一般宏观经济变化；
• 不可抗力事件（如疫情、自然灾害）；
• 适用法律的变更（如特定行业新限制或许可证、税收改革）。

重要的是：即便事件属于例外，如果对交易方产生的影响远超同类业务（不成比例的影响），它仍可被视为MAE。

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"重大不利影响"条款并不是退出交易的万能钥匙或百分之百的保障，但如果措辞和例外考量得当，该工具确实可以帮助各方在签署和交易完成之间分配风险，在某些情况下，关键时刻保护面临意外事件一方的利益。对投资者而言，它降低了在财务或运营状况显著恶化的公司中投资的风险；对卖方而言，这是预先商定例外和变更评估标准的机会，从而减少不合理拒绝交易的可能性。