Что надо знать о заверениях и гарантиях в договорах на издание и привлечение инвестиций — колонка REVERA

Что собой представляет раздел «заверения и гарантии» в договорах, связанных с изданием игры и привлечением инвестиций, — рассказали в колонке для App2Top.ru старший юрист Анастасия Акулич и юрист Александра Ковалева из юридической группы REVERA.

Анастасия и Александра

Раздел под многообещающим названием «заверения и гарантии» можно встретить в очень многих договорах. Зачем он нужен и какие последствия создает для фаундеров? Рассмотрим на примере двух ключевых сделок: привлечения инвестиций и паблишинга.

Чтобы стартап «поднял инвестиции», фаундерам необходимо привлечь внимание инвестора и убедить его вложиться в продукт. Поскольку вложения в стартап и без того связаны с высоким риском, инвестору важно предотвратить возможность возникновения хотя бы тех убытков, которые он в состоянии предвидеть.

Во-первых, для этих целей проводится комплексная Due Diligence — юридическая проверка стартапа. Но Due Diligence не является «панацеей», поскольку многие моменты, потенциально влекущие убытки, могут проявиться после ее проведения.

Во-вторых, для снятия возможных будущих рисков инвесторы как раз и будут настаивать на предоставлении им ряда заверений и гарантий относительно бизнеса и продукта (ПО, приложения, игры).

Аналогично и в ситуации с паблишингом. Возможно, паблишер и проведет минимальную Due Diligence в отношении продукта, но ключевым механизмом гарантии чистоты прав будут заверения и гарантии разработчика.

Что такое гарантии?

Под гарантиями (или warranties) понимаются утверждения фаундеров/разработчиков о фактах, относящихся к объекту сделки (компании или продукту). По сути, гарантии представляют собой обещания, что какой-то факт точно есть, был или будет, и фаундер/разработчик «вписывается» за это.

Гарантии могут даваться о фактах из прошлого, настоящего и будущего (чаще всего). Например, разработчик гарантирует, что ПО:

• разработано без использования Open Source-лицензий (прошлое);
• не нарушает права третьих лиц (настоящее);
• не может стать объектом спора с третьим лицом (будущее).

Функция гарантий — информационная и компенсационная. С одной стороны, инвестор/паблишер получает достоверную информацию об объекте сделки. С другой стороны, он имеет право на возмещение убытков в случае несоответствия такой информации действительности.

Что такое заверения?

Под заверениями (или representations) понимаются утверждения фаундеров/разработчиков о фактах, относящихся к объекту сделки, в результате которых был заключен договор. Т.е., это такие ключевые факты, из-за которых инвестор/паблишер, собственно, и решил заключить договор. Не будь их и заверений о них, не было бы и сделки.

В отличие от гарантий, заверения даются лишь о фактах, которые имели место в прошлом или существуют в настоящем. Заверения не даются на будущее.

Изначально (в английском праве) заверения носили внедоговорной/преддоговорной характер, поскольку они давались до совершения сделки, «предопределяли» ее. Однако сегодня практика иная: заверения, как и гарантии, фиксируются в обязывающих документах.

Функция заверений — информационная и компенсационная. Кроме того, нарушение заверений, как правило, дает возможность пострадавшей стороне расторгнуть договор. Такая возможность напрямую должна быть зафиксирована в договоре и вытекает из сути заверений: раз я при заключении договора основывался на действительности факта, а сейчас выяснилось, что факт действительности не соответствует, то и такой договор (а вместе с ним доля в бизнесе или ПО) мне больше не нужен.

На практике заверения и гарантии — пересекающиеся инструменты. В договоры обычно включается общий блок «заверения и гарантии», и разграничение между ними не проводится.

Какие последствия влечет нарушение заверений и гарантий?

Если фаундер или разработчик нарушит предоставленные им заверения и гарантии, то он может столкнуться со следующими последствиями:

• возмещение инвестору/паблишеру убытков;
• возмещение имущественных потерь (indemnity);
• оплата неустойки;
• расторжение договора.

Инвестор/паблишер в праве претендовать на возмещение убытков даже в том случае, если положение о компенсации убытков прямо не прописано в договоре. При этом инвестору/паблишеру потребуется доказать причинно-следственную связь между фактом нарушения заверения и убытками, а также обосновать и подтвердить размер убытков.

Indemnity же, в отличие от убытков, определяются в договоре и представляют собой заранее оговоренную сумму компенсации, которую фаундер/разработчик обязан возместить инвестору/паблишеру при выявлении факта нарушения заверений или гарантий. Инвестор/паблишер в такой ситуации не должен доказывать ни причинно-следственную связь, ни размер убытков. Обязанность по выплате компенсации возникает просто при выявлении факта нарушения.

Примеры заверений и гарантий, которые даются инвестору

Инвестору, как правило, нужно предоставить заверения и гарантии, которые относятся непосредственно к самому стартапу. В ключевых документах по сделке чаще всего можно встретить следующие блоки «утверждений»:

1. о наличии у фаундеров полномочий на заключение сделки и о надлежащем учреждении компании;

В данном блоке фаундеры или их представители подтверждают, что а) они имеют право на подписание всех документов по сделке, и б) стартап зарегистрирован и законно осуществляет свою деятельность.

2. о правах на IP;

Самый важный блок в сделках по инвестированию в стартапы. Инвестору необходимо получить заверения и гарантии фаундеров о том, что все объекты IP принадлежат именно стартапу на законном основании.

3. о налогах;

Также важный блок заверений и гарантий, поскольку несоблюдение налогового законодательства стартапом до или в период заключения сделки может повлечь доначисление налогов, что совсем не входит в планы инвестора.

Здесь инвестор получает заверения и гарантии о том, что стартап исполнял и исполняет все налоговые обязательства и не имеет долгов по налогам.

4. о ключевых сотрудниках компании;

Инвестор получает заверения и гарантии фаундеров о том, что в компании в течение определенного срока (в среднем 3 года) будут работать определенные ключевые сотрудники, и что трудовые отношения с ними оформлены надлежащим образом. Как правило, это те самые ключевые разработчики, силами и трудом которого создается продукт стартапа.

Примеры заверений и гарантий, которые даются паблишеру

Паблишер обычно хочет получить от разработчика заверения и гарантии, которые относятся непосредственно к приложению, игре или другому ПО.

В договорах паблишинга чаще всего содержатся заверения и гарантии разработчика о том, что:

1. разработчик является единственным собственником ПО и правомерно им владеет;
2. ПО не является предметом какого-либо судебного спора;
3. ПО не нарушает права третьих лиц;
4. ПО разработано без использования Open Source-лицензий;
5. ПО не содержит контента, нарушающего законодательство.

***

Заверения и гарантии обычно используются в сделках для защиты интересов инвестора/паблишера. Фаундерам и разработчикам же нужно быть предельно внимательными при принятии на себя таких гарантий.

Получив от инвестора/паблишера долгожданный договор, не торопитесь подписывать его. Внимательно изучите все условия, в том числе уделите внимание блоку о заверениях и гарантиях. Подписав договор и заверения не глядя, есть риск столкнуться с весьма неблагоприятными последствиями, заверив и прогарантировав то, чего вы в действительности обеспечить и гарантировать не сможете.